Si bien el Gobierno dispuso que la pandemia anula la
voluntariedad del empleador para decidir el teletrabajo, hay casos en que la
ley todavía se aplica
Las reglas de juego que rigen para el home
office cambiaron definitivamente el 1 de abril, cuando empezó a regir la Ley de
Teletrabajo.
Sin embargo, el
Ministerio de Trabajo suspendió nuevamente la aplicación de la norma, esta vez
para los empleados que migraron al home office a raíz de la pandemia. Pero hay
dudas sobre qué situaciones son alcanzadas.
Carolina Piatti, del
estudio Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, afirma que "a pesar de la suspensión, la ley
entrará igualmente en vigencia para los empleados que ya lo realizaban antes
del Covid-19".
Así, la nueva
legislación afectará a quienes ya prestaban labores desde sus casas, total o
parcialmente, por lo que ya tenían el home office incorporado como
beneficio. "Para ellos, regirá
la norma en todos sus términos y partes: con todos los derechos y obligaciones
que de ella emanan", enfatiza Piatti.
Consecuencias
de la pandemia
"Para
los trabajadores que iniciaron la modalidad remota junto con el dictado del
ASPO, la Ley de Teletrabajo no comienza a regir a partir del 1 de abril como
estaba previsto",
alerta Piatti.
Esto se debe, precisa,
a que todavía existen las mismas restricciones sanitarias en el DISPO, los
protocolos para las actividades económicas, los grupos de riesgo y el
transporte público limitado solo a la actividad esencial, entre otros.
Además, indica la
experta, "el empleador hoy no posee
libertad para decidir quiénes teletrabajarán de forma completa, volverán a las
oficinas o harán sistema mixto".
"A
causa de las restricciones sanitarias, el teletrabajo no sería voluntario, y la
necesidad de voluntariedad está prevista en norma", remarca.
Sin embargo, la experta
subraya que "esto no impide que si una empresa tiene decidido que todos o
algunos empleados no vuelvan a la oficina pueda ingresar a partir del 1º de abril
en la norma, ya que es su voluntad".
"Para
ello, debe firmar acuerdos con el personal en los términos de la Ley de Teletrabajo", recuerda Piatti.
Las
nuevas reglas de juego
Las reglas de juego que
rigen para
el homeoffice cambiarán definitivamente a partir del 1 de abril, cuando empieza
a regir la Ley de Teletrabajo.
Desde Marval, O’Farrell
& Mairal analizan los principales aspectos legales que se introducen en
esta relación laboral que se generalizó con la pandemia.
El primer aspecto
relevante guarda relación con la voluntariedad, que es la manifestación de
conformidad por escrito que debe prestar el personal presencial ante la
propuesta del empleador para prestar tareas de forma remota.
1. Casos en que no se aplica
Desde Marval, O’Farrel
& Mairal enumeran los casos en los que no aplicará la Ley de Teletrabajo:
- Las tareas remotas que se llevan a cabo en locales de los clientes
- El home office que se realice de forma esporádica y ocasional por pedido del trabajador
- La modalidad que se utilice ocurra por alguna circunstancia excepcional
- Además, el régimen incluye los esquemas de trabajo mixto y presencialidad.
2. Derechos que se crean
Según la norma, las
personas que trabajan de modo remoto poseen los mismos derechos y obligaciones que
quienes lo hacen de modo presencial. Por lo tanto, su remuneración no
podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo esta última
modalidad.
"Los convenios
colectivos deben prever una combinación entre prestaciones presenciales y
teletrabajo acorde a la realidad de cada actividad", señalan desde
Marval, O’Farrel & Mairal.
3. Desconexión digital
La desconexión digital
es el derecho que tiene la persona para descansar, recuperarse y recomponerse
entre la finalización de una jornada y la siguiente. Así, tendrá
garantizado no prestar labores fuera de su horario, excepto en casos
excepcionales, accidentes o de fuerza mayor.
"Las
tareas que realice fuera de su jornada habitual serán consideradas horas
extraordinarias conforme el régimen de jornada diaria, semanal y su
jerarquía",
señalan desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Asimismo, tendrá
derecho a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos
digitales fuera de su horario y durante los períodos de licencias. Tampoco
podrá ser sancionado por hacer uso de esta facultad.
"Cuando
la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en casos
en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá que el
empleador envíe comunicaciones fuera de la jornada laboral", remarcan desde Marval, O’Farrel &
Mairal, que enumeran los siguientes temas a contemplar en estos casos:
- El teletrabajador no estará obligado a responder hasta el inicio de la jornada siguiente
- Se exceptúan situaciones de peligro, accidente ocurrido o inminente, de fuerza mayor, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa
- El empleador no podrá establecer incentivos condicionando el no ejercicio del derecho a la desconexión
- Los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos
4. Tareas de cuidados
Las personas que
acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida el cuidado de menores
de trece años, discapacitados o adultos mayores con quien convivan, tendrán derecho
a horarios compatibles con las tareas de cuidado y a interrumpir la
jornada.
El empleador no deberá
impedir el ejercicio de este derecho y cualquier acto suyo que lo lesione
se presumirá como acto discriminatorio. Se podrán además establecer pautas
específicas mediante la negociación colectiva.
"La
persona que deba realizar tareas de cuidado deberá comunicar a su empleador en
forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y
cuando esta finalice", aseguran
desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Agregan que "no se
establece un procedimiento especial ni plazo mínimo de preaviso para que
el empleador pueda realizar los ajustes necesarios para continuar con la
operación u organizar la carga de trabajo".
Los expertos de Marval,
O’Farrel & Mairal advierten las siguientes cuestiones a contemplar:
Cuando las tareas de
cuidado no permitan cumplir con la jornada legal, se podrá acordar la reducción
según condiciones que se establezcan en la convención colectiva
La organización no
podrá establecer incentivos tendientes a impedir el ejercicio de este derecho
Tanto empleadores como
trabajadores deberán velar por un uso equitativo en términos de género en el
cuidado de las personas, promoviendo la participación de los varones
5. La vuelta a tareas presenciales
La reversibilidad es el
derecho a exigir al empleador el cese del home office y asignación de
tareas en forma presencial, tras haber invocado un motivo razonable que
fundamente su pedido. El consentimiento del empleado podrá ser
revocado en cualquier momento.
En tal caso, la
organización deberá otorgarle labores en el establecimiento. El incumplimiento
de esta obligación por parte del empleador -salvo que por motivos fundados
resulte imposible- será considerado violatorio del deber de ocupación.
Caso contrario,
otorgará al teletrabajador el derecho de considerarse en situación de despido indirecto
o accionar judicialmente para que se restablezcan las condiciones. Este derecho
deberá ajustarse a los deberes de buena fe y evitar su abuso
Para que opere la
reversibilidad, quien hace home office deberá manifestar su voluntad de retomar
la presencialidad, invocando un motivo razonable. El empleador deberá cumplirlo
en menos de 30 días
Los empleados que
pactaron la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no
podrán revocar su consentimiento, salvo que se encuentre previsto en el
convenio colectivo o surja expresamente de su contrato
6. Elementos de teletrabajo
El empleador deberá proporcionar
al teletrabajador el equipamiento –hardware y software–, herramientas de trabajo
y soporte necesario para el desempeño de las tareas.
También tendrá que asumir
los costos de instalación, mantenimiento y reparación, o la compensación por la
utilización de recursos propios del empleado.
"El
teletrabajador será responsable por el correcto uso y mantenimiento de las
herramientas provistas y procurar que no sean usadas por terceros. No
responderá por el desgaste normal producido por el uso o paso del tiempo",
remarcan desde
Marval, O’Farrel & Mairal.
En caso de
desperfectos en los equipos, la organización deberá proveer su reemplazo o
reparación para que pueda continuar prestando tareas y mantener su
remuneración sin descuentos.
"La
provisión de los elementos no se considerará remuneratoria ni integrará la base
retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo,
ni contribuciones sindicales o de la seguridad social", aseguran los especialistas.
En 2012, se dictaron normas sobre accidentes de trabajo que
establecen que el empleador deberá proveer lo siguiente:
- Silla ergonómica
- Matafuegos
- Botiquín
- Pad mouse
- Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo (publicado en la página web del Ministerio de Trabajo de la Nación)
Con motivo del coronavirus, se agregó la obligación de informar
a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART):
- Nómina de personal en régimen de home office
- Domicilio de prestación de tareas
- Jornada laboral
Compensación
de gastos
"El
teletrabajador tendrá derecho a la compensación por gastos de conectividad o
consumo de servicios que deba afrontar, que quedará exenta del Impuesto a las
Ganancias. Tal compensación, aun sin comprobantes, no se considerará
remuneratoria",
indican desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Además, los expertos
subrayan que "ante la ausencia de una reglamentación específica, la
práctica de mercado se vuelca por el pago de una suma fija por cada día de teletrabajo
definida mediante parámetros objetivos, que englobe la compensación de todos
los gastos sin entrega de comprobantes".
7. Representación sindical
Según la normativa, la
representación sindical del teletrabajador será ejercida por la asociación
gremial de la actividad en la que preste servicios.
Los empleados remotos
deberán ser anexados por la organización a un centro de trabajo, unidad
productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir su
sindicato.
"En
casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el
empleador deberá consultar con la entidad sindical a los fines de incluir al
teletrabajador en alguna de las unidades productivas", recomiendan desde Marval, O’Farrel
& Mairal.
8. Seguridad laboral, control e intimidad
La ley establece que las
enfermedades causadas por el teletrabajo
deberán ser consideradas como "profesionales" y los incidentes que
ocurran en el lugar, jornada y en ocasión del home office se presumen accidentes
de trabajo.
Con respecto a los sistemas
de control que realice el empleador deberán contar con participación sindical a
fin de salvaguardar la intimidad del empleado y la privacidad de su domicilio.
Tal participación
sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos
designados por el gremio y la empresa, garantizando la confidencialidad de
los procesos y datos, y el resguardo de los derechos establecidos a favor de
los empleados.
Desde Marval, O’Farrell
& Mairal señalan: "El empleador podrá realizar controles, previo aviso
sobre cuáles serán los medios o sistemas que adoptará y contando con el consentimiento
expreso del trabajador".
9. Registro y fiscalización
El Ministerio de
Trabajo de la Nación es la autoridad de aplicación y deberá registrar a las
empresas que usen el home office. Para ello, los empleadores deberán
acreditar el software o plataforma a utilizar y la nómina del personal, actualizándolo
ante cada alta producida o de manera mensual.
La cartera podrá
delegar en las autoridades administrativas locales las tareas de
registro. Los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios
del giro comercial de la empresa y la información deberá ser remitida a la
organización sindical.
La fiscalización de las
disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas deberá cumplir
con la normativa vigente sobre inspección del trabajo y deberá contar con autorización
previa del empleado. Por su parte, la entidad sindical recibirá solo la información
correspondiente a la nómina de las personas que teletrabajen, las altas y las
bajas.
"A
partir de esta normativa, resulta más importante que nunca entender cómo podría
afectar la flexibilidad dentro de cada empresa y cómo deben establecerse las
políticas y procesos sustentables a largo plazo para una implementación exitosa
del telebrabajo",
afirman Analía Saitta y Andrés Tellado, de KPMG Argentina.
En cambio, la
laboralista Julieta El Yar asegura que serán pocas las compañías que quieran
usar el contrato de teletrabajo, toda vez que los riesgos que toma el empleador
por utilizar esta modalidad pueden ser, en algunos casos, demasiado altos.
"En
concreto, para las pymes, implica un exceso de regulaciones, dado que no se
diferencia por tamaño de empresa", alertan Silvia Tedin y Ricardo Proganó, de SMS Buenos
Aires.
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